Zprostředkování versus poradenství

Asociace registrovaných investičních zprostředkovatelů České republiky (ARIZ ČR) je často konfrontována s otázkou, nakolik činnost jejích členů zahrnuje investiční poradenství, nakolik smějí její členové takové poradenství poskytovat a nakolik je vůbec žádoucí, aby investiční zprostředkovatelé vystupovali jako, popř. současně jako investiční poradci.

V reakci na tyto dotazy ARIZ ČR konstatuje, že investiční zprostředkování a investiční poradenství jsou dvě svou povahou odlišné služby. Odlišný je jejich předmět, odlišný je okruh práv a povinností stran smlouvy, na jejichž základě je služba poskytována, rozdílná by měla být též očekávání zákazníka, pokud jde o charakter služby, ale i míru osobní angažovanosti a objektivity úsudku jejího poskytovatele.

Investiční zprostředkování

Předmětem investičního zprostředkování je vyvolání zájmu o nákup či prodej investičního instrumentu, přijetí pokynu k obstarání tohoto nákupu či prodeje a jeho předání k dalšímu zpracování. Investiční zprostředkovatel vystupuje nejčastěji na straně poptávky po kapitálu. Ta obvykle hradí úplatu (provizi) za jeho činnost, ať již přímo (jedná-li zprostředkovatel na základě smlouvy s emitentem, např. s investiční společností), anebo zprostředkovaně (jedná-li na základě ujednání s obchodníkem s cennými papíry, bankou či jiným investičním zprostředkovatelem). Primárním zájmem investičního zprostředkovatele je nalézt odbyt pro investiční instrumenty, a to zpravidla konkrétního druhu a konkrétního titulu.

V této podobě podléhá investiční zprostředkování právní regulaci podle speciálních norem práva kapitálového trhu. Její podnikatelské poskytování zákon zahrnuje do kategorie hlavních investičních služeb [§ 8 odst. 2 písm. a) zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech] a váže na zvláštní veřejnoprávní oprávnění buď ve formě povolení obchodníka s cennými papíry (§ 45 zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech), anebo registrace u Komise pro cenné papíry (§ 45a zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech). V obou případech zákon předpokládá naplnění přísnějších kvalifikačních předpokladů pro vznik podnikatelského oprávnění, než bývá obvyklé u služeb poskytovaných v režimu živnostenského podnikání.

Na činnost registrovaného investičního zprostředkovatele se přiměřeně vztahují pravidla jednání ve vztahu k zákazníkům, jež při styku se svými klienty musejí dodržovat obchodníci s cennými papíry. Z těchto pravidel vyplývají některé povinnosti, jejichž důsledné plnění zprostředkovatelem může v zákaznících vyvolat dojem, že jim je poskytováno investiční poradenství. Takový dojem je však mylný.

Obchodník s cennými papíry stejně jako registrovaný investiční zprostředkovatel je povinen jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu svých zákazníků [§ 47b odst. 1 písm. a) zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech]. Než uzavře smlouvu se zákazníkem, musí se informovat o jeho finanční situaci, o zkušenosti v oblasti investic do investičních instrumentů a o záměrech, které chce zákazník investicí dosáhnout [§ 47b odst. 1 písm. d) zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech]. Na základě takto získaných informací zákazníka upozorní na důležité skutečnosti související s daným obchodem, zejména na možná rizika [§ 47b odst. 1 písm. e) zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech].

Součástí investičního zprostředkování je tak ze zákona určitá informační (poučovací) povinnost týkající se nabízeného a prodávaného instrumentu, a to zejména pokud jde o jeho možná rizika pro konkrétního zákazníka (povinnost varovat). Obsah i rozsah poskytovaných informací (poučení) se bude případ od případu lišit. Rozdílná bude i úroveň podaného vysvětlení. Bude záviset nejen na komplikovanosti a rizikovosti nabízeného instrumentu, ale též na znalostech, zkušenostech a finanční situaci zákazníka, jemuž zprostředkovatel instrument nabízí. Zámožnému investorovi s vysokoškolským vzděláním ekonomického směru, který se běžně pohybuje na kapitálovém trhu, postačí stručné a pregnantní upozornění. Zákazníkovi vyučenému manuálnímu řemeslu a neznalému prostředí kapitálového trhu ani vztahů, které na něm vznikají, bude třeba podrobně a co nejsrozumitelnějším jazykem objasnit podstatu procesů, do nichž má vstoupit, a názorně mu vyložit veškerá rizika, jež mohou nastat.
Ani v jednom případě nicméně zprostředkovatel není povinen poskytovat zákazníkovi rady, tj. zejména pro něj informace, které mu povinně sděluje, vyhodnocovat a analyzovat. Není třeba navrhovat zákazníkovi vhodnou skladbu portfolia, a už vůbec ne upozorňovat jej na případné alternativní investiční možnosti na trhu, ať již kapitálovém, finančním či jiném. Zprostředkovatel dokonce není povinen zákazníka odradit od investice, i když vnitřně dospěje k přesvědčení, že nabízený instrument se pro něj nehodí. Varování před možnými riziky postačí, je-li úplné, důrazné (tj. nezaniká v proudu poskytovaných informací) a srozumitelné. Podstata služby, kterou zprostředkovatel zákazníkovi přináší, spočívá ve zprostředkování, tj. v obstarání příležitosti vstoupit na kapitálový trh, popř. z něho odejít. Pouze k této činnosti se upíná poskytovatelova kvalifikace; při její realizaci musí jednat v nejlepším zájmu zákazníka. Investor si nenajímá poradce (na to nemá vliv skutečnost, že z jeho hlediska je služba bezplatná), není mu poskytováno poradenství, neměl by je proto očekávat. Poučovací povinnost plní v daném vztahu pouze podpůrnou, vedlejší, akcesorickou úlohu. Zajišťuje sice ochranu zákazníka, ovšem výlučně v nezbytné míře ve vztahu k základnímu účelu smluvního vztahu.

Vymezení práv a povinností investičního zprostředkovatele se odráží v rozsahu jeho odpovědnosti vyplývající z případné škody způsobené jeho přičiněním. Zprostředkovatel odpovídá jen za řádné přijetí a předání pokynu, resp. za řádné splnění akcesorické poučovací povinnosti v požadovaném rozsahu a kvalitě. Učiní-li zadost této povinnosti, nenese odpovědnost např. za to, že investorovi zprostředkoval investici do instrumentu určitého druhu (např. podílového listu akciového podílového fondu) vydávaného konkrétním emitentem (např. investiční společností X, jíž na základě rámcové smlouvy zprostředkovatel předává pokyny od zákazníků), třebaže se ve stejnou dobu na trhu jako optimální jevila investice do jiného instrumentu jiného emitenta (např. do podílového listu dluhopisového podílového fondu investiční společnosti Y, s níž však zprostředkovatel není v žádném vztahu, její produkty proto investorům nenabízí).

Investiční poradenství

Investiční poradenství se pravidelně realizuje na opačné straně kapitálového trhu, na straně nabídky kapitálu. Investor, který se neorientuje v širokém spektru investičních možností a jejich úskalí, si najímá služby odborníka, aby pro něj nejen sbíral relevantní informace o odpovídajících investičních možnostech, ale též aby je pro něj kvalifikovaně analyzoval a vyhodnocoval s tím, že výsledky budou použity k realizaci výlučně v zájmu investora. Při klasickém (neutrálním, nezávislém) poradenství je to právě investor, kdo hradí poradci úplatu za službu. Pouze při této struktuře odměňování může očekávat relativně objektivní výsledek poradenství, akcentující výlučně hlediska odborná, resp. ekonomická. Představitelné jsou nicméně i jiné modely financování smluvní odměny, včetně mechanismu, kdy úplatu za poradenství v konečném důsledku hradí příjemce kapitálu, aniž se tím ovšem mění podstata služby (z právního hlediska by se jednalo o formu smlouvy ve prospěch třetího).

Na rozdíl od investičního zprostředkování tak předmět investičního poradenství spočívá v tvorbě a v předávání odborného úsudku ohledně podstatně širšího spektra investičních možností, jež se na trhu vyskytují. Poradce by měl být schopen nejen identifikovat rizika těchto možností, ale též tato rizika srovnat, vyhodnotit a transformovat v určité investiční doporučení, jež může v konkrétním případě vyznít i negativně (neinvestujte). Takovou službu od něj investor právem očekává.

Odlišné vymezení předmětu služby se odráží v podstatně širším rozsahu potenciální odpovědnosti investičního poradce. Při nedostatečné výkonnosti produktu, do něhož zákazník investoval na základě doporučení, ve srovnání s instrumenty jiného druhu, resp. téhož druhu, leč od jiných emitentů, může poradce odpovídat zákazníkovi za škodu, prokáže-li se, že nepostupoval dostatečně odborně (např. muselo být zřejmé, že daný produkt nepředstavuje pro zákazníka vhodnou variantu, že na trhu existovaly zjevně výhodnější investiční možnosti, popř. že v daný okamžik nebylo za stanovených okolností pro investora vůbec žádoucí na kapitálový trh vstupovat).

Investiční poradenství řadí zákon mezi doplňkové investiční služby [§ 8 odst. 3 písm. f) zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech]. Jejich poskytování není vyhrazeno licencovaným, resp. registrovaným poskytovatelům. Investiční poradenství smí podnikatelsky vyvíjet kterýkoliv držitel daného živnostenského oprávnění, které se váže k této činnosti. Nároky na získání oprávnění k poradenství jsou ve srovnání s investičním zprostředkováním výrazně nižší. Činnost investičního poradce nepodléhá zvláštním povinnostem plynoucím z předpisů práva kapitálového trhu; nevztahují se na ni ani ustanovení o dozoru Komise pro cenné papíry. Práva a povinnosti smluvních stran plynou převážně ze smlouvy samé, popř. z kogentních soukromoprávních ustanovení smluvního práva.

Uvedená nerovnost v míře regulace poskytování obou služeb je vzhledem ke srovnání obsahu vztahu poskytovatele k zákazníkovi a k důsledkům případného nekvalifikovaného výkonu zarážející a podle názoru ARIZ ČR nevhodná. Nutno nicméně podotknout, že se jedná o stav dočasný. V souvislosti s reformou komunitární právní úpravy poskytování investičních služeb navrhuje Evropská komise, aby byla služba investičního poradenství povýšena mezi investiční služby hlavní. Mělo by se jí dostat stejného režimu jako dnešnímu investičnímu zprostředkování. Návrh nové směrnice o investičních službách počítá s možností vykonávat investiční poradenství nikoliv výlučně na bázi povolení obchodníka s cennými papíry, ale též na základě obdoby registrace investičních zprostředkovatelů, jak ji známe z platné právní úpravy. Původně se uvažovalo o výhradně nezávislém (neutrálním) poskytování této investiční služby, později však Evropská komise ustoupila tlakům trhu a tuto myšlenku opustila.

Kombinace obou služeb

Přes popsané odlišení obou služeb není hranice mezi nimi v praxi vždy zcela jednoznačná a ostrá. Posouzení znesnadňuje fakt, že konkrétní činnost podnikatele na kapitálovém trhu může kumulovat znaky obou služeb, popř. se to tak může jevit alespoň zákazníkovi. Zákon nezakazuje, aby registrovaný investiční zprostředkovatel poskytoval i jiné služby, včetně investičního poradenství, je-li k jejich výkonu oprávněn dodatečným povolením (v daném případě živnostenským oprávněním). Spektrum produktů nabízených zprostředkovatelem bývá často široké, samo o sobě tedy umožňuje vnitřní diverzifikaci klientova portfolia. To nezřídka vyvolává potřebu, aby zprostředkovatel klienta určitým způsobem směřoval a aby jej instruoval, jak tuto diverzifikaci provést.

V naprosté většině případů investičního zprostředkování nicméně převažuje povaha služby popsaná sub a). Investiční poradenství v podobě popsané sub b) se na tuzemském kapitálovém trhu vyskytuje jen málo. To nevylučuje, aby se určitý vztah zaměřený primárně na investiční zprostředkování posoudil vzhledem k okolnostem jako, popř. též jako, poradenský. Pokud by se zprostředkovatel od počátku prezentoval jako poradce (např. označením na vizitce, již předá zákazníkovi, popisem své činnosti atd.), mohlo by se zdání na straně zákazníka odrazit v obsahu smluvního vztahu, který na sebe obě strany berou, byť neformálně a konkludentně, i kdyby zprostředkovatel ve skutečnosti neměl v úmyslu zákazníkovi radit ani, k tomu v daném případě nebyl oprávněn. Žádný právní předpis nepředepisuje, že smlouva o investičním poradenství musí mít písemnou formu a že je třeba uzavírat ji výslovně, a podle § 3a ObchZ není povaha ani platnost právního úkonu dotčena tím, že určitá osoba nemá oprávnění k podnikání. Soudy v členských státech Evropské unie nejednou dovodily povinnost zprostředkovatele poskytovat poradenství z pouhé "zvláštní důvěry", kterou zprostředkovatel vzbudil v zákazníkovi svým vystupováním, přesvědčováním a svými výroky. Mnohdy pak zcela nezávisle na tom, kdo zprostředkovateli poskytoval úplatu za jeho činnost a jakou službu vlastně zprostředkovatel zamýšlel zákazníkovi poskytovat.

Je proto nezbytně nutné vyhnout se klamným očekáváním na straně zákazníka co do obsahu služby, nemá-li být zprostředkovatel později poháněn k odpovědnosti za něco, o čem se domníval, že ve skutečnosti neposkytuje. Mylným představám o charakteru nabízené činnosti lze nejsnáze předcházet výslovným upozorněním, jež postaví od počátku najisto, s jakým cílem je zákazník kontaktován. Bude-li zájemce zkraje kontaktu seznámen, že k němu kontaktující přistupuje jako investiční zprostředkovatel, tj. s cílem prodat určité produkty relativně uzavřeného okruhu emitentů či poskytovatelů služeb, vyvarují se obě strany nedorozuměním, která by mohla vyvolat budoucí spory o povahu služby a související rozsah odpovědnosti.

ARIZ ČR vřele doporučuje svým členům, aby postupovali popsaným způsobem. Další metodické kroky asociace se budou ubírat právě tímto směrem. Připravuje se např. standardizovaná forma úvodního poučení, jež optimálním způsobem vyváží zájem na ochraně členů asociace i jejich zákazníků.
Stejnými regulatorními cestami se ostatně vydává návrh nové směrnice o investičních službách, jehož přijetí se očekává v průběhu příštího roku. Tzv. investiční agent bude povinen na samém začátku komunikace se zákazníkem vysvětlit, v jakém postavení zákazníka oslovuje a čí produkty mu hodlá nabízet. Zvolená koncepce ARIZ ČR tak pouze předjímá budoucí vývoj úpravy zákonné.

Jak se na tuto problematiku díváte vy? Jak by měla podle vás být vymezena hranice mezi zprostředkovatelem a poradcem? Setkali jste se s tím, že se zprostředovatel vystupoval jako poradce? Připojte svůj názor!